تعليق على حكم قضائي دستوري صادر عن المحكمة الاتحادية العليا بالعدد 138/ اتحادية / تمييز/ 2012 والمؤرخ في 20/9/2012

  م / تعليق على حكم قضائي دستوري

القضية محل التعليق / الدعوى المسجلة في المحكمة   الاتحادية   العليا في العراق بالعدد 138/ اتحادية / تمييز/ /2012 والمؤرخ في 20/9/2012

( ان موضوع الدعوى ينسجم مع موضوع التنظيم على المحكمة ان تتصدى الموضوع الدعوى وتفصل فيه وتصدر الحكم الذي تراه موافقا للقانون)   

    مخلص القضية 

       سبق  وان قررت محكمة القضاء الإداري بتاريخ 8/8/ 2012 وبعدد الاضبارة المرقمة (92/ت/2012) الحكم يرد  دعـوى المدعية (هـ.ح.ن)  (( صاحبة  الطلب  مخصصة  باسمها  القطعة المرقمة (55/6007) في زمن النظام السابق وبإمكان  صاحبه  الطلب  اللجوء الى القضاء لغرض  حسم الموضوع او التنازل  بصالح  البلدية وتقديم طلب  معاملة  تخصيص جديدة )) طعن وكيل  المدعية ( المميزة ) بالحكم امام هذه المحكمة الاتحادية  العليا وقد أصدرت المحكمة المذكورة قرارها  بالعدد 138/ اتحادية / تمييز /2012 في 20/9/2012 والمتضمن ( ولدى عطف  النظر على القرار  المميز  وجد انه  غير صحيح ومخالف للقانون كونها استندت  في قرارها برد الدعوى الى ان المدعية قد طلبت من المدعى عليه الثاني مدير بلدية العمارة / إضافة لوظيفته ( رفع الحجز عن القطعة المرقمة (55/6007/مغربه) وان وكيلها في الجلسة 16/7/2012 قد سجلت دعوى بتسجيل قطعة الأرض باسم موكلته وانتهت محكمة القضاء الإداري الى ان موضوع الدعوى يختلف عن موضوع التظلم   ( والمتضمن  اما رفع  الحجز عن قطعة الأرض وتسجيلها  باسم المدعية  او حذف  الاستفادة  لغرض  تقديم  معاملة  جديدة  بالحصول على قطعة ارض جديدة وحيث ان الطلب المقدم  من قبل المدعية للمحكمة والمؤرخ في 16/2/2012 قد تضمن رفع الحجز عن قطعة الأرض موضوع  الدعوى وهو لا يختلف من حيث النتيجة  عن موضوع الدعوى وينسجم مع موضوع التظلم وهو من الطلبات الي يمكن  ايرادها اثناء  نظر الدعاوى  فكان على  المحكمة  والحالة  هذه ان تتصدى  الموضوع الدعوى والخوض فيه ثم تصدر الحكم الذي تراه  موافقا للقانون ) .

   ((موضوع البحث  )) 

 التظلم  الإداري  وسيله  يلجأ اليها المتضرر من القرار  الإداري اذا يطلب  بمقتضاه من الجهة  الإدارية التي أصدرت  القرار العدول عن قرارها لكي تكيفه بذلك  العناء الالتجاء الى القضاء للمطالبة  بالغاء  القرار المتظلم منه ( وقد اشترط  الشرع العراقي على المتضرر من القرار الإداري سلوك هذا الطريق قبل  الاقدام على تقديم الطعن امام القضاء  الإداري (المادة السابعة / ثانيا / و) من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 المعدل  بالقانون  رقم 106 لسنة 1989 ) ولم يشترط شكلية معينة فالتظلم قد يكون شفهيا اومكتوبا ولايشترط  ان يكون على صيغه  معينة المهم ان يكون ضمن المدة القانونية وان الشرع العراقي اوجب  التظلم من القرارات  الإدارية تمهيدا للطلب بها امام محكمة القضاء الإداري وتحت ترى بان المحكمة الاتحادية كانت موفقه بقرارها بالعدد 130/ اتحادية / تمييز /2012 والمؤرخ  في 20/9/2012 ( اذا كانت الدعوى قد أقيمت ابتداءا امام مجلس  الانضباط العام  ثم  احيلت  الى محكمة  القضاء الإداري  فعلى المحكمة ان تؤجل  الدعوى لفترة مناسبة وتتيح للمدعي  حق التظلم من القرار لدى الجهة الإدارية ) مما يعني بان المحكمة الاتحادية العليا قد اخذت  ضمنا بالتظلم الاختياري وان يقدم في أي وقت مع مراعاة المواعيد المحددة والتي نص عليه الشرع  العراقي بينهما  ذهبت المحكمة الاتحادية العليا بقرارها بالعدد 11/اتحادية /2010 والمؤرخ في 11/3/2010 ( لم تشترط  المادة /7/ ثانيا / و) من قانون مجلس شورى شكل معين للتظلم وانذار كاتب عدل يعتبر تظلما  اذا  تتضمن  التظلم من القرار الإداري المعطوف فيه ) وفي قراراخراوجبت المحكمة الاتحادية  العليا التظلم من القرارالإداري (القرار المرقم 13/ اتحادية /تمييز /2010 والمؤرخ 11/3/2010 ) (( يشترط قبل إقامة  الدعوى اما محكمة  القضاء الإداري تقديم تظلم  للجهة  التي أصدرت القرار الإداري المطعون فيه) فالتظلم الوجوبي يكون اذا الزم  المشرع التشخص المعني بالالتجاء بتظلمه للإدارة قبل رفع دعوى امام القضاء فاذا  اقام دعوى مباشرة دون اتباع هذا الاجراء أي تقديم التظلم وانتظار  البت فيه كنت غير  مقبولة وقد صدقت المحكمة  الاتحادية العليا  بقرارها بالعدد 75/ اتحادية / تمييز /2011 قرار  محكمة  القضاء الإداري بالدعوى (2011/160) برد دعوى المدعي لعدم التظلم  ومن أوضح الأمثلة على التظلم الوجوبي ما اخذ به المشرع العراقي المادة 7/ ثانياً / و من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 واشتراطه قبل تقديم الطعن الى محكمة القضاء  الإداري ان يتظلم  صاحب الطعن لدى الجهة  الإدارية المختصة التي عليها ان تبت في التظلم  وفق القانون خلال ثلاثين  يوم من تاريخ تسجيل  التظلم وعند عدم البت في التظلم او رفضه تقوم محكمة القضاء الإداري  بتسجيل الطعن  لديها بعد استيفاء  الرسم القانوني . كذلك نص المادة 15/ ثانيا  من قانون  انضباط موظفي الدولة  والقطاع العام رقم 14 لسنة 1991 ويشترط  تقديم الطعن لدى  مجلس الانضباط  العام على القرار  الصادر بفرض العقوبة  التظلم من القرار لدى  الجهة التي أصدرته خلال 30 يوم من تاريخ تبليغ الموظف  بقرار فرض العقوبة  وعلى الجهة المذكورة البت بهذا التظلم خلال ثلاثين يوم من تاريخ تقديمه وعند عدم البت فيه رغم انتهاء المدة  بعد  ذلك رفضا للتظلم  وعلى مقدم  التظلم انتظار مرور ثلاثين  يوم قبل أقامه  الدعوى وهي  المهلة  الي تنظر فيها  الإدارة في التظلم وان أقامه الدعوى  قبل انتهاء  المدة  المذكورة تستوجب رد الدعوى وقد صدقت  المحكمة الاتحادية  العليا لقرارها  بالعدد 31/ اتحادية / تمييز /2012 على قرار محكمة  القضاء الإداري  بالدعوى المرقمة  468/ ق/2011 وذلك لتقديمة التظلم بتاريخ 18/2/2011 وإقامة الدعوى 22/2/2011 .

وما نراه  التوسع في مجال  التظلم  من خلال جعله  لبعض  الحالات  ان يكون  جوازيا ً( التظلم الاختياري ) ويقصد به  قيام المتظلم اختيارياً بعرض أوجه الطعن الموجهه  من جانبه  الى القرار الإداري  الصادر بشأنه  على جهة  الإدارة طالبا منها  انصافه  سواء خلال  إزاحة وجه عدم المشروعية الذي شاب  القرار محل التظلم  ومن ثم القيام  بسحبه  او تعديله  اومن خلال  ازاحة وجه  عدم  الملائمة المنطوي عليه  ذلك  القرار وبالتالي قد ينظر اليه كأحد طرق تصحيح الإدارة  لقراراتها وتقليل حالات  اللجوء الى القضاء ولكن يجب مراعاة  الدقة  في المدد  الواجبه والمحددة  للطعن  لان التظلم دليل على  العلم  اليقيني في  الامر الإداري محل التظلم  فان سلوك  طريق التظلم وانتضار مرور مدة الثلاثين  يوم لغرض البت او الرد عليه حقيقة  اوحكما قد يفوت  مدة الطعن امام  الجهة المختصة وهذا  ما يحصل  كثيرا في دعاوى  الموظفين امام مجلس  الانضباط  العام وكثيرا ما ترد الدعوى استنادا الى احكام  المادة  رقم 59 / ثالثا  من قانون الخدمة  المدنية رقم 24 لسنة 1960 وفي هذا  الشأن أصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارها  بالعدد 127/ اتحادية / تمييز /2012 في 9/9/2012 والذي جاء فيه  ( قد فات على المحكمة (محكمة القضاء الإداري ) ان الدعوى كانت قد أقيمت ابتداءا  لدى  محكمة  بداءة النجف ثم احليت الى  محكمة القضاء الإداري للنظر فيها  حسب الاختصاص الوظيفي وان الدعوى  البدائيه لا تشترط التظلم فكان  على المحكمة  ان تؤجل  الدعوى لفترة مناسبة وتتيح للمدعي  التظلم من القرار  المذكور ثم  تمضي بنظر الدعوى ) وحسنا فعلت المحكمة  الاتحادية  بهذا الاتجاه من خلال إعطاء  الحق  لأصحاب علاقة بالتوجه الى القضاء واقامه الدعوى للطعن  بالقرار الإداري  وهذا  لا يمنعه  من لجوء الشخص الى  الإدارة  للتظلم  من قرارها  وان لم يأخذ  به المشرع  العراقي  حيث ان التظلم  الاختياري  يعتبر الأصل العام وان الاستثناء ان يكون  التظلم  اجباريا  حيث يقرر المشرع في طروف  معينة وحالات محددة  الجدوى والضرورة في التظلم  فيتطلبه جبرا قبل  تحريك  الدعوى وبذلك  بعده شرطا اضافيا  من شروط  الدعوى  ونتيجة لما ذكرناه  أعلاه يجوز  من باب  أولى  ان يجمع صاحب  الشأن  بين  الطريقتين  في ان واحد فبعـد  تقديم  التظلم  في الميعاد  لا ينتظر الفصل  في هذا  التظلم  وانقضاء مدة الطعن فيقوم برفع  دعواه من خلال المدة الأوليه  الاصلية والتي قدم فيها  تظلمه ولكم قائق  الاحترام ... مع التقدير.

  

 القاضي

 غــانم مجيــد  العـــزاوي

  نائب رئيس محكمة استئناف الانبار الاتحادية      

للاطـلاع عـلى القـــــرار         اضغــــــط هنـــــــــــــــــــــا