آخر الاخبار

shadow

فسخ العقد بالإرادة المنفردة في ضوء الاتجاهات القانونية الحديثة

القاضي سالم روضان الموسوي

 

المقدمة

من أهم المبادئ القانونية التي تنظم العقد مبدأ (العقد شريعة المتعاقدين) ومبدأ (القوة الملزمة للعقد) ومعنى ذلك بان الشروط التي اتفق عليها طرفي العقد هي الحاكمة بينهم وهي التي تراعى لأنها جاءت نتيجة اتفاق إرادتين الأولى إرادة الموجب والثانية إرادة القابل وبعد اتحادهما ظهر العقد الذي يمثل إرادتهم المشتركة، وهذا يؤدي إلى اعتبار ان هذه الشروط التي كانت نتاج الاتفاق واتحاد الإيجاب والقبول تكون ملزمة لطرفي العلاقة العقدية ولا يجوز أن ينقضها احد، وإنما لابد من الاتفاق على انحلال هذه العلاقة العقدية أو إنهائها بالاتفاق وعلى وفق السبيل الذي أوجدها إلا ان الاتجاهات الحديثة في فقه القانون المدني المتعلقة بالعقود قد سار إلى اتجاه آخر انفتح فيه على دور الإرادة المنفردة في فسخ العقد في حال عدم تنفيذ الطرف الآخر لالتزاماته التعاقدية ومنها ما حصل في فرنسا التي صدر فيها القانون رقم 131 لسنة 2016 قانون تعديل القانون المدني الفرنسي حيث اعتبره الكثير من الكتاب بأنه يشكل ثورة في علام التقنين والفقه في القانون المدني وان القانون الفرنسي يعد مصدر للعدد كبير من القوانين المدنية في عدة بلدان ومنها القانون المدني العراقي ونظراً لأهمية هذا الحدث وضرورة الاطلاع عليه ومواكبة مستجداته ودراستها بما يتفق والواقع القانوني والفعلي العراقي ومدى الآثار التي تركها عدم الأخذ بهذا المبدأ وكيفية السبيل لتدارك سلبيات هذه الآثار وإزالة انعكاسها على الواقع التنموي والخدمي العراقي لذلك سأعرض للموضوع على وفق الآتي :

الفرع الأول

إنهاء العقد عبر اتفاق الطرفين

يجوز للطرفين أن ينهيا العقد بإرادتهم، ويسمى إقالة للعقد وعلى وفق حكم المادة (181) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل التي جاء فيها الآتي (للعاقدين ان يتقايلا العقد برضاهما بعد انعقاده) أو يتفق الطرفان ابتداء على جواز اعتبار العقد منتهيا أو مفسوخاً دون الحاجة إلى حكم قضائي أو دون الحاجة إلى إنذار على أن يكون هذا الأمر له سند في العقد محل الفسخ أو الإنهاء، بمعنى أن يشترط في صلب العقد على أن يكون العقد منتهياً دون اللجوء إلى القضاء وعلى وفق شروط يتم ذكرها في العقد[1] وعلى وفق حكم المادة (178) مدني التي جاء فيها الآتي (يجوز الاتفاق على أن العقد يعتبر مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفى من الأعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على عدم ضرورته) لكن يبقى الأصل إن العقد لا ينفسخ إلا برضا الطرفين مثلما تم ذكره أو بحكم قضائي عند لجوء احد أطراف العقد إلى القضاء ويطلب فسخه للأسباب التي حددها القانون والتي استقر عليها التطبيق القضائي وعلى ما وفق ما شارت إليه أحكام عدة مواد في القانون المدني العراقي منها المادة (177) مدني التي جاء فيها (1 – في العقود الملزمة للجانبين اذا لم يوف احد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد الآخر بعد الاعذار ان يطلب الفسخ مع التعويض ان كان له مقتضى على انه يجوز للمحكمة ان تنظر المدين الى اجل، كما يجوز لها ان ترفض طلب الفسخ اذا كان ما لم يوف به المدين قليلاً بالنسبة للالتزام في جملته) أو بحكم القانون عندما ينص القانون صراحةً على حق احد أطراف العقد بإنهائه من طرفه وحده دون رضا الطرف الآخر أو موافقته ومنها على سبيل المثال الحالات الآتية:

  1. 1.    إنهاء الموكل لعقد الوكالة على وفق ما جاء في الفقرة (1) من المادة (947) مدني التي جاء فيها الآتي (للموكل ان يعزل الوكيل او ان يقيد من وكالته وللوكيل ان يعزل نفسه، ولا عبرة بأي اتفاق يخالف ذلك، لكن اذا تعلق بالوكالة حق الغير، فلا يجوز العزل او التقيد دون رضاء هذا الغير).
  2. 2.    عند طلب المعير إنهاء عقد الإعارة وعلى وفق حكم المادة (862) مدني التي جاء فيها الآتي (يجوز للمعير أن يطلب إنهاء الإعارة في الأحوال الآتية: أ – اذا عرضت له حاجة عاجلة للشيء لم تكن متوقعة. ب – اذا ساء المستعير استعمال الشيء او قصر في الاحتياط الواجب للمحافظة عليه. ج – اذا عسر المستعير بعد انعقاد الإعارة، او كان معسراً قبل ذلك ولكن المعير لم يعلم بإعساره الا بعد ان انعقدت الاعارة.).
  3. 3.    لرب العمل إنهاء عقد العمل مع العامل أثناء فترة التجربة دون الضرورة لموافقة العامل وإنما فقط إخطاره وعلى وفق نص الفقرة (ثالثاً من المادة (37) من قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 التي جاء فيها الآتي ( لصاحب العمل إنهاء العقد خلال مدة التجربة إذا تبين عدم صلاحية العامل لأداء العمل شريطة ان يخطر العامل بذلك قبل ( 7 ) سبعة أيام في الأقل من تاريخ إنهاء العقد)
  4. 4.    للعامل ان ينهي عقد العمل بإرادته عندما يستقيل من العمل وعلى وفق حكم البند (ح) من الفقرة (اولاً) من المادة (43) من قانون العمل التي جاء فيها الآتي (أولا : ينتهي عقد العمل في إحدى الحالات الآتية :استقالة العامل شرط أن يوجه إخطارا الى صاحب العمل قبل ( 30 ) ثلاثين يوما في الأقل من إنهاء العقد فاذا ترك العامل العمل بدون توجيه الاخطار او قبل انتهاء المدة المنصوص عليها في العقد يدفع تعويضا الى صاحب العمل يعادل اجر مدة الإنذار أو المتبقي منها. (.

وتعتبر الإرادة المنفردة معطلة وغير قادرة على إنهاء العقد وإنما لابد وان يكون الإنهاء باتفاق الطرفين أو بقرار قضائي وهذا يعني إن إرادة الطرفين هي المسيطرة على العقد منذ تكوينه وحتى تنفيذه[2] ومن الجدير بالذكر ان القانون المدني العراقي استلهم معظم أحكامه من مصدرين أساسيين وهما الشريعة الإسلامية والقوانين الحديثة ومنها القانون الفرنسي الذي اعتمده القانون المدني المصري ومن ثم نقلت أحكامه بواسطة الدكتور عبدالرزاق السنهوري عندما كان رئيس لجنة كتابة مشروع القانون المدني العراقي الذي صدر لاحقاً بالقانون رقم 40 لسنة 1951 وكانت تلك اللجنة قد بدأت بأعمالها بتاريخ 3/8/1943 وكانت مصادر القانون المدني التاريخية وعلى وفق ما نشر في الأعمال التحضيرية لكتابة مشروع القانون المدني[3] وهذه المصادر هي الاتية:

  1. 1.    مجلة الأحكام العدلية : وهي مجلة كانت تصدر من الدولة العثمانية تظم بين طياتها اهم الفتاوى التي تنظم المعاملات وعلى وفق فتاوى فقهاء المذهب الحنفي الذي كان يمثل المذهب الرسمي للدولة العثماني وتعد أول تدوين للفقه الإسلامي في المجال المدني في اطار بنود قانونية، على المذهب الحنفي[4].
  2. 2.    كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان في المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، ملائمًا لعرف الديار المصرية وسائر الأمم الإسلامية لمؤلفه وزير العدل المصري الأسبق محمد قدري باشا[5]
  3. 3.    الفقه الإسلامي بمذاهبه المختلفة
  4. 4.    القوانين المدنية العراقية التي كانت موجود في ذلك الحين
  5. 5.    القانون المدني المصري : ويذكر ان القانون المدني المصري النافذ رقم 131 لسنة 1948 كانت مصادره التي استقى منها أحكامه عديدة ومماثلة لمصادر القانون المدني العراقي وجاء في تقرير اللجنة التشريعية المقدم إلى مجلس النواب المصري في جلسته المنعقدة في 17/ديسمبر/1945 بان مصادر تشريع القانون أربعة وعلى وفق الآتي :

‌أ.      القانون المدني المصري الذي كان نافذاً في حينه القانون المدني المعمول به أمام المحاكمالوطنية والصادر فى 28 أكتوبر سنه 1883 والقانون المدني المعمول به أمام المحاكمالمختلطة والصادر فى 28 يونيو سنه 1875

‌ب.   أحكام القضاء المصري : وهي الأحكام التي استقر عليها القضاء المصري في حينه والتهلقة بالملكية الشائعة والمهايأة وانتقال حق الشفعة بالميراث وغيرها

‌ج.    والتقنينات المدنية الحديثة : وهذه التقنينات يقصد بها القوانين التي صدرت في بعض البلدان الأوربية حيث اعتبر القانون المدني الفرنسي ( قانون نابليون بونابرت) ثورة في عالم التشريع المدني ومن القوانين التي جددت حركة التقنين المدني اللاتيني وتأثرت به عدة قوانين مدنية صدرت بعده في عدد من البلدان ومنها المانيا والنمسا وغيرها وكذلك القانون المدني المصري حيث جاء في تقرير اللجنة المشار إليه أعلاه بان مشروع القانون المدني المصري المرفوع الى مجلس النواب قد احتذى حذو هذه البلدان فاقتبس منها زبدتها[6]

‌د.     الشريعة الإسلامية

ومن خلال الربط بين مصادر القانون المدني المصري الذي كان اسبق بالصدور من القانون المدني العراقي ومصادر القانون المدني العراقي نجد إنها متقاربة إن لم تكن متطابقة لان رئيس لجنة كتابة مشروع القانون المدني العراقي الدكتور عبدالرزاق السنهوري هو ذاته رئيس اللجنة الحكومية المكلفة بمراجعة مشروع القانون المدني المصري وكان متابعاً ومشاركا في كتابته لغاية إصداره[7] وبذلك لا غرابة في نقل تلك الأفكار التي صدر بموجبها التقنين المدني المصري إلى القانون المدني العراقي ومن بين تلك الآثار المتعلقة بالعقد حيث اعتمد القانون المدني المصري اتجاه القانون المدني الفرنسي باعتبار إن أصل فسخ العقد يجب أن يكون عبر القضاء أي بإضفاء الطابع القضائي على الفسخ وهو الأصل أما الاستثناء فهو اتفاق الطرفين بشرط واضح وصريح في العقد، بمعنى ان يكون لاي من الطرفين إنهاء العقد أو اعتباره منتهياً في حال توفر اي من الشروط الوارد ذكرها صراحةً في العقد، وعلى الرغم من إن هذا الشرط الصريح الغاية منه إبعاد سلطة القاضي من التدخل في إجراءات فسخ العقد، إلا أن للقضاء سلطة التدخل لاحقاً فيه عند طلب أي من أطراف العقد التدخل بموجب دعوى تقام أمام المحكمة المختصة، ومثال ذلك إذا اتفق الطرفان على تعليق العقد على شرط فاسخ وعلى وفق ما أشارت إليه المادة (286) من القانون المدني العراق التي جاء فيها الآتي (1 – العقد المعلق هو ما كان معلقاً على شرط واقف او فاسخ. 2– ويشترط لصحة التعليق ان يكون مدلول فعل الشرط معدوماً على خطر الوجود لا محققاً ولا مستحيلاً.) وهو يقابل نص المادة (266) من القانون المدني المصري، ومع ذلك فان هذا الشرط كان باتفاق طرفي العقد ومتفق عليه ابتدأً، إلا أن القانون قيد هذا الشرط أو هذا الاتفاق ومنح القضاء سلطة التدخل وعلى وفق القيود الواردة في المادة (287) مدني عراقي، ويشير الى ذلك جميع شراح القانون المدني[8] ، وهذا ما جاء به القانون المدني الفرنسي (قانون نابليون بونابرت) لعام 1804 ومن الجدير بالذكر يرى بعض الكتاب ان الشريعة الإسلامية في بعض أحكامها الأصل فيها الفسخ يقع بالإرادة المنفردة للدائن ولا يكون قضائياً إلا في حالات خفاء سبب الفسخ[9]، وتكون القاعدة أن العقد لا يفسخ إذا أخل المدين بالتزامه، بل يبقى العقد قائماً في هذه الحالة، فإذا كان الثمن ديناً أجبر البائع في رأى الحنفية وغيرهم على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن إن كان حاضراً، وإن كان الثمن غائباً أو بعيداً أو كان المشتري معسراً، فللبائع الفسخ[10]وذكر بعض شراح القانون المدني بان الفقه الاسلامي لم يعرف نظرية عامة للفسخ وانما اعطى خيار النقد كشرط لفسخ البيع اذا لم يستوفٍ الثمن وهو ما كان عليه الفقه الفرنسي قبل قانون نابليون عام 1804 حيث قالوا بجواز الفسخ حتى لو لم يوجد شرط صريح[11] لكن السنهوري عاد على تأكيد ما اخذ به القانون الفرنسي لعام 1804 حيث اعتمد مبدأ عدم جواز فسخ العقد بالإرادة المنفردة لان طبيعة العقود الملزمة للجانبين تقتضي ان يكون التزام احد المتعاقدين مرتبطاً بالتزام المتعاقد الآخر واعتبر امتناع احده عن التنفيذ عند تخلف الطرف الآخر عن تنفيذ التزامه بأنه وقف تنفيذ العقد ويسمى الدفع بعدم التنفيذ ولا يعتبر ذلك إنهاء للعقد وإنما الإنهاء يكون بطلب الفسخ سواء بالاتفاق او عن طريق القضاء[12] وأكد ذلك في المادة (1184) من القانون المدني الفرنسي قبل التعديل حيث تضمنت حكماً بعدم جواز إنهاء العقد تلقائيا من قبل احد أطراف العقد إذا ما اخل الطرف الآخر بالتزامه وعدم التنفيذ وإنما له اللجوء إلى القضاء للمطالبة بالتنفيذ الجبري إذا كان ممكناً أو الفسخ مع التعويض[13] وهو حكم مماثل لما جاء به نص المادة (177) من القانون المدني العراقي.

 ومن خلال ما تقدم فان القانون المدني العراقي كان قد تبنى اتجاه وعقيدة المشرع الفرنسي بعدم جواز فسخ العقد بالإرادة المنفردة واحتذى بذلك ما تبناه المشرع المصري أيضاً وها هو المشرع الفرنسي يعدل عن هذا الاتجاه ليكون منسجماً مع التشريعات الاوربية الحديثة وجاء في التقرير المرفق مع القانون والذي تم رفعه إلى رئيس الجمهورية الفرنسية والمنشور في الجريدة الرسمية الفرنسية العدد 0035 في 11/2/2016 بان هذه التعديلات الهدف منها تحقيق الأمان والاستقرار القانوني من خلال المزيد من التوضيح والتبسيط لأحكامه وتمكين المواطن العادي من فهمها[14] كما يسعى التعديل إلى تدعيم جاذبية القانون باعتباره مصدر الهام للمشرعين في كثير من الدول وعلى الصعيد المستقبلي اخذ القانون بمبدأ الوقاية خير من العلاج عندما أتاح للمتعاقدين مزايا جديدة تسمح لهم بتجنب المنازعات المتعلقة بالعقد وحلها دون حاجة اللجوء إلى القضاء ومن ذلك إمكانية فسخ العقد بالإرادة المنفردة عن طريق الإخطار والدفع بعدم التنفيذ، وهذا التوجه يقرب القانون المدني الفرنسي من قوانين الدول الأوربية ويسهم في حماية الاستثمار وتشجيعه واهم المصادر التي استقى منها التعديل أحكامه ما انتهت إليه التطبيقات القضائية للقضاء الفرنسي[15]

الفرع الثاني

مدى تأثير عدم الأخذ بمبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد على الواقع العراقي

الآثار التي رتبتها الأحكام النافذة في تنظيم فسخ العقود والمتعلقة باستبعاد دور الإرادة المنفردة في فسخ العقد كانت أثار سلبية نوعاً ما وعلى وجه الخصوص في العقود المتعلقة بالمرافق العام ذات المساس بالحياة العامة للأفراد وللمؤسسات فضلاً عن تأثيرها على الواقع التطبيقي والاستقرار القانوني والاقتصادي في العراق من خلال المدى الطويل في التقاضي أمام المحاكم الذي يحسب بالسنوات مما يضيع الفرصة من الخدمة المستهدفة من إبرام تلك العقود وسأعرض لأثارها على وفق الآتي:

  1. 1.    ان إجراءات التقاضي في إحدى القضايا المتعلقة بتنفيذ عقد ومحاولة الجهة المستفيدة في فسخه لغرض التعاقد مع جهة اخرى اخذ وقت في التقاضي فترة امتدت من عام 1974 ولغاية عام 1981 وعلى وفق ما جاء في قرار لمحكمة التمييز الاتحادية[16] والأمثلة كثيرة وعديدة في الواقع اليومي كما نسمع الكثير من المسؤولين في دوائر الدولة العراقية يعانون من تأخير حسم قضايا فسخ عقود الشركات المتلكئة في تنفيذ التزاماتها مما لا يمكنهم من اختيار شركات بديلة طالما العقد قائم ولم يفسخ لا اتفاقاً ولا عن الطريق القضاء لان القضايا تتأخر كثيراً في حسم الدعاوى بسبب الإجراءات القانونية التي تضمنتها الأحكام النافذة ومنها عدم إمكانية إنهاء العقد بإرادة من منفردة من الطرف الذي تضرر من عدم تنفيذ الطرف الآخر في تنفيذ التزاماته
  2. 2.    في العقود التي تتضمن شرط يتيح لرب العمل ان ينهي العقد بإرادته المنفردة وعلى وجه الخصوص في العقود الحكومية التي تشترط ذلك صراحةً او التي تضمن العقد شرطاً باعتبار لشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية الجزء الأول و الثاني الصادرة عن وزارة التخطيط والتي تتيح لرب العمل أن ينهي العقد في حالة نشوب حرب وعلى وفق أحكام المادة (67) من الشروط العامة[17] وحتى مع وجود هذا النص للقضاء سلطة التدخل وتعطيل الإجراءات وتأخير إنهاء العقد ومثال على ذلك الدعوى التي أقيمت عام 2007 وصدر فيها الحكم الذي لم يحسمها وإنما أعادها مرة أخرى إلى محكمة الموضوع وعلى وفق ما جاء في قرار محكمة التمييز الصادر عام 2013 مع ان العقد محل نظر الدعوى فيه بند يتعلق بصلاحية الإدارة فسخ العقد على وفق حكم الشروط العامة لمقاولات الإعمال الهندسة المدنية[18] والسبب الرئيسي في ذلك هو عقيدة المشرع العراقي المعبر عنها في المواد القانونية المتعلقة بالإرادة المنفردة وسلطان الإرادة واعتبار العقد هو إرادة مشتركة بين الطرفين لا يجوز لأحدهم أن ينقضها وعلى وفق ما تقدم ذكره. كما إن هذا الأمر أدى بالشركات الأجنبية جميعاً والتي تتعاقد مع الجانب العراقي إلى وضع شرط بان يكون حل النزاع بين الطرفين في حال حصول خلاف أمام محاكم أجنبية غير عراقية لتدارك التأخير في حسم قضايا العقود المنفذة وهذه الحالة أيضاً لم تجدي نفعاً لان محكمة التمييز الاتحادية في اتجاه حديث لها جعل من التقاضي أمام المحاكم الوطنية امرأ يتعلق بالسيادة ولا يجوز التخلي عنه وكل شرط خلاف ذلك يعد باطل ويبقى القضاء العراقي صاحب الولاية للنظر في الخلاف او النزاع الحاصل مع وجود شرط يقضي بجعل حل النزاع أمام محاكم غير عراقية ولربما كان هذا الشرط أساس في التعاقد ومثال ذلك ما جاء في قرار الهيئة الموسعة لمحكمة التمييز الاتحادية العدد 234/235/ هيئة مدنية موسعة/2012 في 21/11/2012 الذي قضت فيه بعدم الاعتداد بشرط التقاضي امام المحاكم غير العراقية حتى وان كان الاتفاق على في نص العقد[19]
  3. 3.    حتى في حالة الاتفاق على التحكيم بدلاً من اللجوء الى القضاء وذلك باتفاق الطرفين على اختيار محكمين يمثلونهم ويفصلون في النزاع بينهم وتكون قراراتهم ملزمة وحتى في هذه الحالة القانون العراقي أعطى للقضاء سلطة واسعة للتدخل في قرار المحكمين وإلغاء أثاره أحيانا مع ان هذا يتقاطع مع اتفاق الإرادتين لإطراف النزاع ابتدأ على حل النزاع بينهم بهذه الوسيلة البديلة عن القضاء لكن السياسة التي يتبعها المشرع العراقي كانت تعبر عن فلسفة الأنظمة الشمولية التي تجعل من كل شيء تحت سطوتها وسيطرتها وهذا ما ورد في الاحكام القانونية التي تنظم التحكيم في قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 المعدل حيث جاء في المادة (272) مرافعات بعدم امكانية تنفيذ قرار المحكمين الا بعد المصادقة عليه من المحكمة وعلى وفق النص الاتي (1 - لا ينفذ قرار المحكمين لدى دوائر التنفيذ سواء كان تعيينهم قضاء او اتفاقا ما لم تصادق عليه المحكمة المختصة بالنزاع بناء على طلب احد الطرفين وبعد دفع الرسوم المقررة . 2 - لا ينفذ قرار المحكمين الا في حق الخصوم الذين حكموهم وفي الخصوص الذي جرى التحكيم من اجله ) ومن الممكن للمحكمة ان تبطل القرار او تعدله بما ترى على وفق صلاحيتها التي اشارت اليها المادة (273) مرافعات التي جاء فيها الاتي (يجوز للخصوم عندما يطرح قرار المحكمين على المحكمة المختصة ان يتمسكوا ببطلانه وللمحكمة من تلقاء نفسها ان تبطله في الاحوال الاتية : 1 - اذا كان قد صدر بغير بينة تحريرية او بناء على اتفاق باطل او اذا كان القرار قد خرج عن حدود الاتفاق   2 - اذا خالف القرار قاعدة من قواعد النظام العام او الاداب او قاعدة من قواعد التحكيم المبينة في هذا القانون .  3 - اذا تحقق سبب من الاسباب التي يجوز من اجلها اعادة المحاكمة . 4 - إذا وقع خطا جوهري في القرار او في الإجراءات التي تؤثر في صحة القرار) ومن التطبيقات القضائية التي تدخلت فيه المحكمة بقرار المحكمين[20] .

 

الخاتمة

 بعد عرض التطور الذي حصل في القانون المدني الفرنسي والذي اعتبره البعض بأنه ثورة في عالم العقود المدنية فضلاً عن كون القانون المدني الفرنسي كان من أهم المصادر التاريخية للعديد من القوانين المدنية في العالم ومنها القانون العراقي حيث اقتبس الأحكام الواردة فيه عبر القانون المدني المصري والدكتور عبدالزاق السنهوري الذي كان قد درس في باريس ونقل تجربة قانونها المدني الى القانون المدني المصري عندما ترأس اللجنة الوزارية لكتابة القانون المدني المصري وترأس اللجنة المكلفة بكتابة القانون المدني العراقي على وفق ما تقدم ذكره ولان الاحوال تغيرت والظروف تبدلت ولان القانون له عمر افتراضي كما يشير كتاب القانون لان عمره مع عمر المشكلة او العلاقة التي يسعى لمعالجتها او تنظيمها فان القانون المدني العراقي بحاجة الى اعادة نظر لمواكبة التطورات الحديثة في فقه القانون المدني وتدارك السلبيات التي ظهرت بعد صدوره مما ادى الى تدخل المشرع الى معالجتها عبر قوانين فرعية مثل قانون إيجار العقار وقرارات مجلس قيادة الثورة المنحل تجاه عقود بيع العقارات وتملكها وغيرها مما تعج به المنظومة التشريعية القانونية لكن وجدت ان تعطيل دور الارادة المنفردة في فسخ العقد قد اثر سلباً على الحياة التجارية والاقتصادية للأفراد والمجتمع ومن خلال البحث الميسر ظهرت عدة نتائج سأذكرها مع بعض التوصيات وعلى وفق الآتي :

النتائج

‌أ.      من أهم النتائج التي ظهرت هو انتفاء الأصل التاريخي الذي اعتمده القانون المدني العراقي عند تصديه لدور الإرادة المنفردة في فسخ العقد لان ما رشح من محاضر وأعمال تحضيرية وأسباب موجبة لإصدار القانون المدني أنها كانت تشير إلى تأثره بالقانون المدني الفرنسي وهذا ما أدى إلى اعتماد المبادئ الواردة فيه والتي غادرها المشرع الفرنسي في التعديل الأخير رقم 131 لعام 2016 ويشير احد الكتاب إلى إن ذلك هو ما عملت به اغلب القوانين المدنية لأهم البلدان ذات التأثير في الحياة الاقتصادية العالمية والسياسية فضلاً عن عدد من الاتفاقيات الدولية، حيث ذكر الدكتور محمد حسن قاسم عدة قوانين سأعرض لها نقلاً عنه بتصرف محدود[21] والجدير بالذكر انه كتب البحث عام 2010 أي قبل صدور تعديل القانون المدني الفرنسي في عام 2016 وسأعرض لها على وفق الآتي :

        1        القانون الانكليزي الذي أتاح للدائن ان يفسخ العقد بإرادته المنفردة إذا لم ينفذ المدين شرطاً من شروط العقد فالمتعاقد له أن يفسخ العقد في حالة مخالفة الشروط ويبقى مسؤول مسؤولية تعاقدية ويضمن للمتضرر جبر ضرره من جراء المخالفة وعلى وفق القواعد العامة للتعويض.

        2        القانون الأمريكي الذي يجيز للإرادة المنفرد لأحد طرفي العقد ان يفسخ العقد إذا ما توفرت عناصر المخالفة من الطرف الآخر.

        3        القانون الألماني حيث يجيز في المادة 323/3 من القانون المدني الألماني (BGB) للدائن حق فسخ العقد بإرادته المنفردة في حال عدم تنفيذ المدين التزامه في العقود الملزمة للجانبين ويشير الكاتب الدكتور محمد حسن قاسم في بحثه المنوه عنه في أعلاه بان هذا الحكم قد حصل حديثا بموجب تعديل صياغة القانون الألماني عام 2002

        4        القانون الايطالي والقانون الهولندي الذي صدر التعديل فيه عام 1992 وقانون الالتزامات السويسري وقانون مقاطعة كويبك الكندية وهي من المقاطعات الناطقة بالفرنسية وتسعى دائماً للانفصال من كندا لخصوصية مجتمعها ذو الطابع الفرنسي ومع ذلك هجرت المبدأ الذي اقره القانون الفرنسي محل البحث وذلك في التعديل الذي جرى عام 2006

        5        كذلك قوانين البلدان الاسيوية ذات التاثير الكبير في التجارة الدولية وما لها من حجم في مجال الاقتصاد والسياسة العالمية ومنها القانون الكوري في المادة (543) من القانون المدني الكوري الذي اخذ بمبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد من طرف واحد كذلك القانون الصيني ويشير الدكتور محمد حسن قاسم إلى إن مبدأ الإرادة المنفردة في  فسخ العقد من تقاليد القانون المدني الصيني وأكد ذلك في القانون الصادر عام 1999 فضلاً عن القانون الياباني

        6        كرست مبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد العديد من الاتفاقيات الدولية ومنها اتفاقية فيينا لعام 1980 وهي اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقد البيع الدولي للبضائع ويشير الكاتب إلى الظروف التجارة الدولية ومتطلباتها كان محل اعتبار في أحكام الاتفاقية بعدم اشتراط الأطراف المتعاقدة إلى اللجوء إلى القضاء لطلب فسخ العقد

        7        قواعد المعهد الدولي لتوحيد القانون الخاص ( Unidroit) التي وردت في مجموعة المبادئ المتعلقة بعقود التجارة الدولية التي تبناها عام 1994 وجاء فيها حكماً يجيز للمتعاقد ان يفسخ العقد بعد إخطار الطرف الآخر.

        8        مبادئ القانون الأوربي للعقود (Principes du droit européen des contrats) حيث ورد نص في الفصل التاسع تحت عنوان الوسائل المختلفة في حال عدم التنفيذ وجاء فيه "يجوز لأحد الأطراف ان يفسخ العقد في حال عدم التنفيذ الجوهري من قبل المتعاقد معه".

‌ب.   ومن خلال العرض أعلاه للقوانين الحديثة نجد إن النموذج الفرنسي الذي اعتمده القانون العراقي قد غادرته جميع القوانين الحديث بما فيها القانون المدني الفرنسي ذاته ويلاحظ على هذه التعديلات انها حديثة ظهرت في اواخر القرن العشرين وبدايات القرن الحادي والعشرين وهذه الفترة تعد فترة التحول الى العولمة ثم عصر ما بعد العولمة ودخول تقنيات الاتصال الحديثة والانترنيت التي غيرت من النظرة القديمة والتقليدية لكل امور الحياة بما فيها العقود وكيفية التعامل فيها وفي قانون تعديل القانون المدني الفرنسي لعام 2016 لم يقف عند موضوع مبدأ الإرادة المنفردة فقط وإنما تعداه إلى تغيير الفهم التقليدي لنظرية العقد وتقسيماته وأركانه حيث انطوى التعديل على أكثر من مائة مادة وفي أبواب متعددة لغرض مواكبة التطور الحاصل في الفقه القانوني وتطبيقات القضاء[22]

‌ج.    لاحظنا في ما تم عرضه ان الكثير من العقود الحكومية اصبحت عبء على الدولة العراقية لانها تعاني من التاخير في حسم النزاعات المتعلقة بها وما يدل على حجم المشكلة التصريحات التي تعج بها وسائل الإعلام حول تأخير حسم الدعاوى بسبب الإجراءات القانونية التي رسمها القانون للتقاضي في مجال العقود وحاولت الجهات الرسمية لمعالجة هذه الحالة لكن كانت محاولات ترقيعية لم تحقق الغاية المنشودة وبقى الحال على ما عليه ومن هذه المحاولات الآتي:

  • ·       تشكيل المحكمة الإدارية بموجب القانون رقم 140 لسنة 1977 الملغى والتي كانت تختص بالنظر في الدعاوى التي أشار إليها نص المادة (2) من القانون أعلاه وعلى وفق الآتي (اولا – ا – الدعاوى المدنية التي تكون إحدى الوزارات أو مؤسسات الدولة والقطاع الاشتراكي خصمًا فيها، سواء كانت مدعية أم مدعى عليها، مهما كانت قيمة الدعوى  ب – لا يشمل اختصاص المحكمة الإدارية الدعاوى الناشئة بين اطراف القطاع الخاص اذا دخلت او ادخلت احدى الوزارات او مؤسسات الدولة والقاع الاشتراكي شخصًا ثالثًا فيها. ثانيا – القضاء المستعجل والاوامر على العرائض (القضاء الولائي) بما فيه الحجز الاحتياطي في الدعاوى المختصة بها( الا ان هذه المحاكم لم تغير من الحال شيء لأنها كانت تعمل على وفق القوانين النافذة سواء القانون المدني او قانون المرافعات ومن ثم تم إلغاءها لاحقاً بموجب القانون رقم 20 لسنة 1988
  • ·       تشكيل محكمة العقود الحكومية الملغاة التي شكلت بموجب أمر سلطة الائتلاف المنحلة رقم 87 لسنة 2004 حيث جاء في القسم (12) من الأمر تشكيل محكمة تسمى المحكمة الإدارية المستقلة الخاصة بالعقود الحكومية وكان مقرها في منطقة استئناف بغداد الرصافة ولم تحقق هذه المحكمة الغاية المنشودة في معالجة التاخير في حسم المنازعات التي تكون اغلبها تجاه كيفية فسخ العقد ثم تم إلغاءها بموجب القانون رقم 18 لسنة 2013 وانيطت مهامها بالقضاء الاعتيادي
  • ·       بعد ذلك شكل مجلس القضاء الأعلى محاكم بداءة متخصصة في قضايا المقاولات واخرى في العقود العامة وبعضها في العقود التجارية وغيرها في المنازعات التي يكون فيها طرف اجنبي وعادة اغلبهم من المقاولين او التجار وتختص بعقود التجهيز والمقاولات وغيرها مما يدخل في مجال التنمية الاقتصادية في العراق الا ان كل هذه المحاولات لم تجد نفعاً وبقى الحال على ما عليه.

التوصيات

وبعد عرض الواقع الذي عليه الحال في القانون المدني العراقي ونطاق تطبيقه المتعلق بمبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد وبيان أهم الآثار التي رتبها عدم الأخذ به وبيان التطور الذي حصل في فقه القانون المدني العالمي والتحول الى اعتماد مبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد وجواز العمل به وتضمينه في القوانين الحديثة حيث رأينا قوانين الدول الحديثة والمتقدمة في مجال التقنين او المجال الاقتصادي والسياسي كيف انها غادرت هذا النموذج الفرنسي كما ان القانون الفرنسي ذاته هو من غادر هذا المفهوم واقلب عليه لان المشرع الفرنسي أدرك حجم الضرر الذي حصل من جراء التمسك بما كان عليه مستعيناً بتطبيقات القضاء التي أوضحت حجم التأخير في حسم الخلافات بين الفرقاء من أطراف العقد كما وجدنا ان الفقه الإسلامي الأصل فيه عند بعض الفقهاء الأصل فيها ان الفسخ يقع بالإرادة المنفردة للدائن ولا يكون قضائياً إلا في حالات خفاء سبب الفسخ[23] لذلك وطالما ان الشريعة الإسلامية التي تعد من مصادر التشريع في العراق على وفق ما جاء في نص المادة (2) من دستور العراق لعام 2005 النافذ وهذه لا تتعارض مع مبدأ الإرادة المنفردة في فسخ العقد والمصدر التاريخي الذي استمد من القانون المدني العراقي بعض أحكامه ومنها المادة (177) مدني كانت القوانين الحديثة التي اعتمدت على القانون المدني الفرنسي قد هجر الحال الذي كان عليه وانتقل إلى فضاء الحرية للإرادة المنفردة في فسخ العقد على وفق ما جاء في حكم المادة (1224) من القانون المدني الفرنسي بعد التعديل والتي أصبحت على وفق الآتي (يترتب الفسخ إما إعمالاً للشرط الفاسخ أو في حالة كان عدم التنفيذ على قدر كافٍ من الجسامة نتيجة إخطار الدائن للمدين او بموجب قرار قضائي)[24] لذلك ولمواكبة التطور في الفقه القانوني الحديث ولتجاوز السلبيات التي ظهرت خلال فترة نفاذ تلك الأحكام منذ عام 1951 ولغاية ألان أقدم بعض التوصيات وعلى وفق الآتي:

‌أ.      مبادرة الجامعات وكليات القانون والمعاهد المختصة بالشأن القانوني الى عقد ندوات علمية متخصصة لدراسة هذه الاتجاهات الحديثة وتقديم التوصيات اللازمة تجاه الواقع القانوني الحالي في العراق ورفعها الى الجهات المختصة بالتشريع

‌ب.   مبادرة الجهات الحكومية ممثلة بوزارة العدل ووزارة التخطيط، التجارة، الساكان والتعكمير الصناعة والمالية والدفاع وغيرها ذات الصلة بالعقود الحكومية المتعلقة بتقديم الخدمة الى المواطن او التي تسهم في التنمية الاقتصادية والاجتماعية الى الاهتمام بالموضوع وعقد الندوات المتخصصة مع المختصين للاطلاع على تلك التجارب الحديث في فقه القانون المدني المتعلق بالعقود لان ذلك يؤثر كثيراً على دخول الشركات العالمية في السوق العراقية وتقديم الدراسات اللازمة بالتعاون مع المختصين سواء في داخل العراق او خارجه

‌ج.    مبادرة مجلس القضاء الأعلى في الاهتمام بالأمر لأنه شكل عدة لجان لتعديل القوانين النافذة بما يواكب المستجدات التي حدثت في العراق لأنه الأكثر دقة في التشخيص كون المحاكم هي الميدان الذي تظهر فيه سلبيات النزاع بين الأطراف المتعاقدة

‌د.     نهوض مجلس النواب بدوره لتشكيل لجان او عقد ندوات علمية متخصصة في هذا المجال لتقديم الدراسات والمبادرات لمواكبة تلك التطورات لأنه المعني الأول والأخير بالأمر كونه السلطة التشريعية

القاضي

سالم روضان الموسوي

نائب رئيس استئناف بغداد

6/4/2018

 

المصادر

         1        الدكتور حسن علي الذنون ـ النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني

         2        سليم رستم باز ـ شرح احكام المجلة ـ منشورات مكتبة الحلبي الحقوقية

         3        الدكتور عبدالرزاق السنهوري ـ الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ـ نظرية الالتزام ـ الجزء الاول ـ المجلد الثاني ـ منشورات الحلبي الحقوقية بيروت ـ الطبعة الثالثة عام 2000ـ

         4        الدكتور عبدالمجيد الحكيم ، عبدالباقي البكري ، محمد طه البشير ـ الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ـ ج1 طبعة عام 1980ـ منشورات وزارة التعليم العالي والبحث العلمي

         5        الدكتور محمد حسن قاسم ـ القانون المدني الالتزامات ، المصادر ، العقد، المجلد الثاني دراسة مقارنة في ضوء تعديل قانون العقود الفرنسي الجديد (عام 2016) ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـالطبعة الاولى عام 2018

         6        مصطفى احمد الزرقا ـ  المدخل الفقهي العام ـ ج1ـ منشورات دار القلم في دمشق ـ الطبعة الثانية عام 2004

         7        الاعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي طبع مطبعة الزمان في بغداد عام 2002

         8        القانون المدني المصري مجموعة الأعمال التحضيرية ـ إصدار وزارة العدل المصرية ـ مطبعة دار الكتاب العربي عام 1948

         9        الدستور العراقي لعام 2005

       10       القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل

       11       قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 المعدل

       12       القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1984 المعدل

       13       القانون المدني الفرنسي الصادر عام 1804 والتعديل الصادر عام 2016

       14       الموقع الالكتروني لمجلس القضاء الأعلى



[1] الدكتور عبدالمجيد الحكيم ، عبدالباقي البكري ، محمد طه البشير ـ الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ـ ج1 طبعة عام 1980ـ منشورات وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ـ ص 179

[2] الدكتور عبدالمجيد الحكيم ، عبدالباقي البكري ، محمد طه البشير مرجع سابق ـ ص21

[3] للمزيد انظر الاعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي التي جمعها واعدها مجموعة من الافاضل رحمه الله المتوفين وحفظ الله الباقين وهم كل من (ضياء شيت خطاب ، ابراهيم المشاهدي، عبدالمجيد الجنابي، عبدالعزيز الحساني، غازي ابراهيم الجنابي) طبع مطبعة الزمان في بغداد عام 2002 ـ ص9

[4]للمزيد انظر سليم رستم باز ـ شرح احكام المجلة ـ منشورات مكتبة الحلبي الحقوقية

[5]عين قدري باشا ناظراً للحقانية في عهد الخديو توفيق، ثم وزيراً للمعارف فترة قصيرة عاد بعدها وزيراً للحقانية مرة أخرى، وصدرت في وزارته هذه لائحة ترتيب المحاكم الأهلية، وكان مكلّفاً بالاشتراك في وضع القانون المدني وقانون تحقيق الجنايات قبل صدور اللائحة والقانون التجاري، وبعد الحقانية أحيل قدري باشا إلى المعاش المصدر الموسوعة الحرة (ويكيبيديا)

[6] القانون المدني المصري مجموعة الأعمال التحضيرية ـ إصدار وزارة العدل المصرية ـ مطبعة دار الكتاب العربي عام 1948 ـ ص29

[7] للمزيد انظر القانون المدني المصري مجموعة الأعمال التحضيرية ـ إصدار وزارة العدل المصرية مرجع سابق ـ 28

[8] للمزيد انظر الدكتور محمد حسن قاسم ـ القانون المدني الالتزامات ، المصادر ، العقد، المجلد الثاني دراسة مقارنة في ضوء تعديل قانون العقود الفرنسي الجديد (عام 2016) ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـالطبعة الاولى عام 2018ـص475

[9] الدكتور حسن علي الذنون ـ النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني نقلاً عن ـ الدكتور محمد حسن قاسم ـ ص491

[10] للمزيد انظر مصطفى احمد الزرقا ـ  المدخل الفقهي العام ـ ج1ـ منشورات دار القلم في دمشق ـ الطبعة الثانية عام 2004 ـ ص 599

[11] الدكتور عبدالرزاق السنهوري ـ الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ـ نظرية الالتزام ـ الجزء الاول ـ المجلد الثاني ـ منشورات الحلبي الحقوقية بيروت ـ الطبعة الثالثة عام 2000ـ ص783

[12] الدكتور عبدالرزاق السنهوري ـ مرجع سابق ـ ص785

[13] علماً إن المادة 1184 من القانون المدني الفرنسي بعد التعديل بموجب قانون التعديل الصادر بالعدد 131 في 2016 في 10/2/2016 أصبحت تتضمن أحكام تتعلق بالبطلان وليس في الفسخ للمزيد انظر ترجمة الدكتور محمد حسن قاسم ـ قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية المواد 110ـ1231ـ منشورات الحلبي الحقوقية الطبعة الأولى عام 2018 ـ ص 75

[14] ترجمة الدكتور محمد حسن قاسم ـ قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ـ مرجع سابق ـ ص9

[15] ترجمة الدكتور محمد حسن قاسم ـ قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ـ مرجع سابق ـ ص12

[16] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 479/هيئة مدنية موسعة/1981 في 2/5/1981 منشور في موقع مجلس القضاء الأعلى الالكتروني(لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة لمحكمة التمييز وجد ان الحكم البدائي المميز المؤرخ 9-1-1979 القاضي برد دعوى المدعي (المميز) وتحميله المصاريف واتعاب المحاماة على النحو المفصل في الحكم المذكور موافق للقانون ذلك ان المميز حصر دعواه في الجلسة المؤرخة 11-5-1975 بالمطالبة بالتعويض الاتفاقي بموجب العقد المصدق من كاتب عدل المحمودية بعدد (602/1974) وتاريخ 8-6-1974 وطلب الحكم له بمبلغ ثلاثمائة دينار منه احتفظ لنفسه بالحق بإقامة الدعوى بالزيادة وحيث ان عريضة الدعوى هي الأساس الذي تبنى عليه المرافعات والحكم الذي تصدره المحكمة في الدعوى وليس للمحكمة مجاوزة الطلبات الواردة في عريضة الدعوى والحكم بما لم يطلبه الخصوم وبما ان المميز لم يطلب في عريضة الدعوى فسخ العقد المذكور المنظم بينه وبين المميز عليه كما لم يرد في صيغة العقد المذكور اتفاقهما على ان العقد يعتبر مفسوخاً من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه فليس  للمميز المدعي طلب الحكم له بجزء من التعويض الاتفاقي والعقد لا يزال قائماً بين الطرفين حيث ان التعويض يعتبر أثرا من آثار العقد ولا يمكن الحكم به مع وجود العقد القائم كما ان دعوى الفسخ لا يمكن قبولها ضمناً أو دلالة وقد ورد نص الفقرة (1) من المادة (177) مدني صريحاً بذلك إذ جاء النص (في العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف احد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد الآخر بعد الأعذار ان يطلب الفسخ مع التعويض ان كان له مقتضى .. الخ) وهذه الفقرة قيدت المطالبة بالتعويض وجعلت المطالبة به متلازمة مع المطالبة صراحة بفسخ العقد ولما تقدم ولعدم طلب المميز الحكم بفسخ العقد فان مطالبته بالحكم بالتعويض غير واردة وبما ان الاعتراضات التمييزية للأسباب الانفة لا سند لها من القانون قرر ردها وتصديق الحكم المميز وتحميل المميز رسم التمييز وصدر بالاتفاق في 2-5-1981)

[17]نص الفقرة (1) من المادة (67) من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية الجزء الأول و الثاني والتي جاء فيها الآتي (ذا نشبت حرب أثناء" مدة أكمال الأعمال " (سواء أعلنت الحرب أم لم تعلن) ضمن حدود الجمهورية العراقية أو كان العراق طرفا فيها بحيث تؤثر بصوره هامة من الناحية المالية أو من النواحي الأخرى على تنفيذ "الأعمال"؟ فعلى "المقاول " ما لم تنهى"المقاولة" بموجب هذه المادة إن يبذل أقصى جهد لإكمال تنفيذ "الأعمال " و"لصاحب العمل" الحق في أي وقت بعد نشوب الحرب إن ينهي "المقاولة" وذلك بإعطاء أشعار تحريري إلى "المقاول " وتعتبر "المقاولة " قد أنهيت اعتبارا من تاريخ تبليغ "المقاول " بالأشعار دون المساس بحقوق أي من الطرفين بشأن أي خرق سابق، لإنهاء "المقاولة" ولا يكون إنهاء "المقاولة"في هذه الحالة أي اثر على حقوقا الطرفين بموجب المادة التاسعة والستين من هذه الشروط(.

[18] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 277/ هيئة مدنية موسعة/2013 في 16/9/2013 المنشور في موقع مجلس القضاء الاعلى الالكتروني والذي جاء فيه الاتي (دى التدقيق والمداولة من الهيئة الموسعة المدنية الاولى في محكمة التمييز الاتحادية وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر في الحكم الاستئنافي المميز وجد انه لازال غير صحيح ومخالف للقانون ذلك لان محكمة الاستئناف وان اتبعت ما ورد بالقرار التمييزي المرقم 55/ الهيئة الموسعة المدنية/ 2009 في 28/10/2009 الا انها توصلت الى نتيجة غير صحيحة ذلك لان المدعي/ المميز عليه/ المدير المفوض لشركة الفيصل للمقاولات/ اضافة لوظيفته طلب فسخ العقد المؤرخ في 11/8/2002 (عقد مقاولة إنشاء عمادة كلية الآداب في جامعة الكوفة) والذي تضمن في البند ثانيا منه على التزام الطرف الثاني المتمثل بالمقاول المدعي/ المميز عليه اضافة لوظيفته بإكمال وتسليم كافة أعمال المقاولة خلال مدة (17) شهرا اعتباراً من تاريخ المباشرة بالعمل وبذلك يكون العقد قد انتهت مدته في تاريخ إقامة الدعوى في 7/11/2007 لانه في حالة استحالة تنفيذ المقاولة لأي سبب او أسباب يتفق صاحب العمل والمقاول على انها خارجة عن إرادة الطرفين وأدت الى استحالة التنفيذ فتعتبر المقاولة في هذه الحالة منهية عملاً بأحكام الفقرة (2) من المادة (67) من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية ولا يكون لإنهاء المقاولة في هذه الحالة أي اثر على حقوق الطرفين بموجب المادة المذكورة من هذه الشروط ولما كانت المحكمة لم تتطرق في حكمها الاستئنافي الى طلب المدعي/ المميز عليه اضافة لوظيفته في عريضة دعواه فيما يتعلق بطلب فسخ عقد المقاولة اذ كان يتعين عليها ان تقضي برد طلب الفسخ لان المقاولة تعتبر منتهية اعتباراً من تاريخ انتهاء مدة التنفيذ بحكم القانون وفي هذه الحالة يستلزم تعويض المقاول عن الاضرار الحقيقية التي تكبدها وفق الأسس المعتمدة في المادة (68) من الشروط العامة المشار اليها اعلاه وحيث ان الحكم الاستئنافي المميز قد خالف وجهة النظر القانونية المتقدمة مما اخل بصفحته. لذا قرر نقضه واعادة الدعوى الى محكمتها للسير والفصل فيها وفق ما تقدم على ان يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 8/ذي القعدة/ 1434 هـ الموافق 16/9/2013م.

[19] نص قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 234/235/هيئة مدنية موسعة/2012 في 21/11/2012 المنشور في موقع مجلس القضاء الاعلى الالكتروني والذي جاء فيه الاتي (شكلت الهيئة الموسعة المدنية الاولى في محكمة التمييز الاتحادية بتاريخ6/محرم/1434 هـ الموافق 21/11/2012م برئاسة نائب الرئيس السيد ضامن خشالة وعضوية القضاة السادة عدنان عبدالحسين واسماعيل خليل وجاسم داود وعبدالقادر محمد وصالح شمخي وعبيد نايل ومثنى احمد وفتاح كامل وحجاب ابراهيم وحسن محمود وموفق علي المأذونين بالقضاء باسم الشعب وأصدرت القـرار الآتـي :-
المميزان/1-نائب المدعي العام/القاضي/(س. ح. ش)/2-وزير المالية/اضافة لوظيفته/وكيله الموظف الحقوقي/ (ي. ص. ا) المميز عليهم/1-قرار محكمة البداءة المختصة بالدعاوى التجارية في الدعوى المرقمة 286/ب /2011في 15/7/2012 /2-مدير شركة ارمامنتي وابيروساتزيو/اضافة لوظيفته/3-مدير شركة فينميكانيكا-شركة اسهم مالية/ اضافة لوظيفته ادعى وكيل المدعي/وزير المالية/ اضافة لوظيفته لدى محكمة البداءة المتخصصة بالدعاوى التجارية بانه سبق وان تعاقدت وزارة الدفاع المنحلة مع شركة(اوتوميلارا-الايطالية) بتاريخ28/12/1980والتي حلت محلها الشركتين المدعى عليهما(شركة ارمامنتي وابيروساتزير وشركة فينميكانيكا) بموجب العقد المرقم(5/80)لتجهيز صواريخ وعتاد للسفن بقيمة(796)مليون دولار وسبعمائة وستة وتسعون مليون دولار)وقامت وزارة الدفاع بتسديد المبلغ عن العقد بموجب دفعات من عام1981ولغاية1987وحسب تقديم العمل وانجازه وبلغت مجموعها(372.3) (ثلاثمائة واثنان وسبعون مليون وثلاث مائة الف دولار)وكان التسديد في جزء منه نقداً والاخر بالنفط الخام بالاضافة الى تسديد الفوائد المترتبة عن التأخير الحاصل في بعض من هذه الدفعات وحسب ما موضح في الجدول طي الدعوى.لذا طلب دعوة المدعى عليهما للمرافعة والحكم بفسخ العقد بحدود ما لم يتم تنفيذه واسترداد كافة المبالغ والتعويض عن الاضرار المادية التي اصابت العراق وعدم الاعتداد بكافة الإجراءات القضائية مع الاحتفاظ بكافة الحقوق الاخرى اصدرت المحكمة المذكورة بتاريخ 15/7/2012وبعدد286/ب/2012حكماً حضورياً يقضي برد الدعوى وتحميل المدعي المصاريف واتعاب محاماة وكيل المدعى عليهما مبلغاً مقداره(مائة وخمسون الف دينار).طعن المدعي العام تمييزاً بالحكم المذكور طالباً نقضه بعريضته المؤرخة12/8/2012وكما طعن ايضاً وكيل المدعي/اضافة لوظيفته تمييزاً بالحكم طالباً نقضه بعريضته المؤرخة13/8/2012ولتعلق الطعنيين بموضوع وقرار واحد تم توحيدهما معاً.

لقــــرار
********//لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة المدنية الاولى في محكمة التمييز الاتحادية،وجد ان الطعنين التمييزيين مقدمان ضمن المدة القانونية،فقرر قبولهما شكلاً ولتعلقهما بموضوع واحد،قرر توحيدهما و نظرهما معاً،ولدى النظر في الحكم المميز،فقد وجد بانه غير صحيح لمخالفته احكام القانون،وان جاء اتباعاً للقـرار التمييزي الصادر عن رئاسة محكمة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية،الرقم671/م/2012في 31/5/2012والذي يتعلق بالطعن التمييزي المقدم من قبل المميز(المدعي/وزير المالية/اضافة لوظيفته)حول القرار الذي اصدرته محكمة البداءة في محضر الجلسة المؤرخة25/4/2012باعتبار الدعوى المنظورة امامها المرقمة 286/ب/2011مستأخرة الى نتيجة حسم النزاع من قبل هيئة التحكيم الدولية في غرفة تجارة باريس استناداً للمادة 253/3من قانون المرافعات المدنيةرقم83لسنة1969،والذي جاء القرار التمييزي اعلاه خلافاً لاختصاص محكمة الاستئناف النوعي المنصوص عليه في المادة34/3من القانون المذكور،وقد وجد بان الفقرة(1-19)من العقد المرقم 5/1980المبرم بين وزارة الدفاع/مديرية التسليح والتجهيز(المنحلة)وبين شركة اوتوميلارا الايطالية في بغداد بتاريخ28/12/1980الخاص بتجهيز صواريخ وتوربينات واسلحة نصت على ان كافة النزاعات الناشئة من والمرتبطة بهذا العقد والتي لا يمكن تسوتيها بصورة ودية من قبل الأطراف المتعاقدة سوف يتم تسويتها بصورة نهائية بموجب قواعد المصالحة والتحكيم لغرفة التجارة الدولية في باريس(فرنسا)من قبل ثلاثة محكمين يتم تعيينهم وفقاً للقواعد المذكورة،وان طرفي الدعوى قد تصادقا امام محكمة البداءة بأن الموضوع قد أحيل الى هيئة التحكيم في غرف التجارة الدولية في باريس،وانه تم استئناف قرار الهيئة امام محكمة استئناف باريس ولا زالت الدعوى معروضة امامها،عليه فان قرار محكمة البداءة باعتبار الدعوى المنظورة أمامها مستأخرة الى نتيجة حسم النزاع أمام هيئة التحكيم في غرفة التجارة الدولية،يتفق وما تنص عليه المادة253/3من قانون المشار اليها آنفاً، وطالما ان الطرف الاول في العقد هو وزارة الدفاع/مديرية التسليح والتجهيز (المنحلة)وان العقد تم ابرامه في بغداد فتكون المحاكم العراقية(القضاء العراقي)هي المختصة بنظر الدعوى تطبيقاً للقواعد المنصوص عليها في المادتين 14و15 /ج من القانون المدني الجملة الاولى من الفقرة (جـ)،ولما كان الحكم المميز قد خالف ذلك مما اخل بصحته وعليه قرر نقضه واعادة الدعوى الى محكمتها لاستئخار الدعوى وفق ما تقدم،وصدر القرار بالاتفاق في7/محرم/ 1434 هـ الموافق21/11/2012م.

[20] قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 103/ هيئة مدنية موسعة /2007 في 26/9/2007 الذي جاء فيه الآتي ( لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة المدنية في محكمة التمييز الاتحادية , وجد أن الطعن التمييزي واقع ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا ً , ولدى النظر في الحكم ألاستئنافي المميز وجد انه غير صحيح ومخالف للقانون وذلك لان محكمة الاستئناف قضت بحكمها المميز تأييد الحكم البدائي المؤرخ 20/9/2006 المتضمن تصديق القرار المحكمتين المؤرخ 21/8/2006 بالدعوى 1507/ تحكيم /2005 والمتضمن تعديل السعر النهائي للمقاولة المحاله بعهدة طالبي التصديق قرار التحكيم الى احد عشر مليار وخمسمائة وثلاثة وأربعون مليون وأربعون ألف دينار وتعديل جدول الكميات للمقاولة استناداً للسعر المذكور ودون ان تلاحظ ان المادة 273 من قانون المرافعات المدنية  اجازت للخصوم ان يتمسكوا ببطلان قرار المحكمين كما وان للمحكمة من تلقاء نفسها ان تبطله في الحالات المبينة في المادة المذكورة ومنها إذا وقع خطاء جوهري في القرار او في الإجراءات التي تؤثر في صحته بالرجوع الى عريضة طلب التحكيم نجد انه انصب على الموضوع التعويض بسبب التوقفات والأضرار المترتبة نتيجة متغيرات الأسعار في الأسواق المحلية والتي تعالجها المادة 41 من شروط المقاولة العمال الهندسة المدنية وان التعويض وفق المادة المذكورة له أسس المبينة فيها في حين المحكمين بقرارهم ذهبوا الى تطبيق نظرية الظروف الطارئة المبينة  بالمادة 146/2 من القانون المدني  وقرروا زيادة سعر المقاولة من مبلغ ست مليارات وثلاثمائة وأربعة وعشرون مليون وخمسمائة ألف دينار الى احد عشر مليار وخمسمائة وثلاثة وأربعون مليون وأربعون إلف دينار بالرغم من ان المدعي لم يطلب إعادة التوازن الاقتصادي للمقاولة وفق متطلبات النظرية المذكورة كما وانه وان طلب ذلك فلا حضور لتطبيق النظرية لان المقاولة عقدت في ظل الظروف الراهنة وان ما تتعرض له من أمور تعتبر من الأمور التي يمكن توقعها وعليه يكون المحكمين قد وقعوا في خطأ جوهري يعد مبرر للمحكمة في إبطال قرارهم ولها بمقتضى أحكام المادة 274 من قانون المرافعات المدنية ان تبث بالدعوى من قبلها وتطبيق أحكام المادة 41 من الشروط الخاصة بالمقاولات لأعمال الهندسة المدنية ومدى استحقاق المقاول للتعويض بموجبها عن فترة التوقف التي تعود حصرا بسبب رب العمل ولها في سبيل التوصل الى التعويض العادل الاستعانة بذوي الخبرة والاختصاص , وحيث ان المحكمة أصدرت حكمها دون ملاحظة ما تقدم مما اخل بصحته , لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى لمحكمتها للفصل فيها من قبلها ووفق أحكام القانون وعلى ان يبقى رسم التمييز تابعا للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 14/ رمضان / 1428 هـــ الموافق 26/9/2007 ).

[21] الدكتور محمد حسن قاسم ـ نحو الفسخ بالارادة المنفردة ـ بحث منشور في مجلة الحقوق للبحوث القانونية والسياسية التي تصدر عن كلية الحقوق في جامعة الاسكندرية العدد الاول لسنة 2010 ـ ص 59

[22] للاطلاع على المزيد انظر ترجمة الدكتور محمد حسن قاسم ـ قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ـ مرجع سابق ـ ص14

[23] الدكتور حسن علي الذنون ـ النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني نقلاً عن ـ الدكتور محمد حسن قاسم ـ ص491

[24] الدكتور محمد حسن قاسم ـ قانون العقود الفرنسي الجديد باللغة العربية ـ مرجع سابق ـ ص98

 

احكام وقرارات المحكمة الاتحادية العليا مترجمة الى اللغة الانكليزية

shadow

مواضيع ذات صلة